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Ist eine Mängelnachbesserung für Bauleistungen unzumutbar, liegt eine Voraussetzung für eine Minderung der Vergütung vor. Als Vorschriften hierzu gelten die Aussagen bei einem:
VOB-Vertrag in § 13 Abs. 6 in der VOB Teil B und
Bauvertrag nach BGB in § 638 BGB.
Eine Unzumutbarkeit kann nur dann maßgebend sein, wenn beispielsweise Gründe in der Person des Bauunternehmers (Einzelunternehmer) und seiner wirtschaftlich schwierigen Situation vorliegen.
Dem Grunde nach sollte eine Minderung der Vergütung nur als Ausnahme vorgesehen werden.
Eine Mängelbeseitigung kann in der Regel dann auch unverhältnismäßig sein, wenn die Kosten für die Nachbesserung größer sind als für die Neuherstellung. Unverhältnismäßigkeit läge ebenfalls vor, wenn der Auftraggeber (öffentlicher Auftraggeber, Besteller oder Verbraucher) kein Interesse an der vollständigen Beseitigung des Mangels bzw. der Wiederherstellung der vertraglichen Leistung hat.
Anstelle einer Unverhältnismäßigkeit kann auch Vorteilsanrechnung vorliegen bzw. berücksichtigt werden. In einem Urteil des OLG Dresden vom 21.03.2007 (Az.: 6 U 219/03) wurde zu Leistungen im Straßenbau entschieden, dass eine Nachbesserung des gesamten Straßenbelags nicht unverhältnismäßig ist, wenn die Hälfte des Straßenbelags deutlich vor dem Ende der üblichen Nutzungsdauer den sogenannten Warnwert erreicht. Erhält durch die Nachbesserung jedoch auch der Anteil des Straßenbelags eine deutlich höhere Lebensdauer, bei dem die Warnwerte voraussichtlich nicht überschritten werden, muss sich der Auftraggeber dies als Vorteil anrechnen lassen…“
Quelle und Volltext: bauprofessor.de